Morte trágica joga STF em águas institucionais revoltas

A trágica morte do ministro Teori Zavascki na tarde desta quinta-feira (19) após a queda de avião no mar de Paraty, litoral sul do Rio de Janeiro, “mergulhou” o Supremo Tribunal Federal e a República brasileira em “águas institucionais revoltas”.

Para além da consternação e perplexidade provocadas no meio jurídico a partir deste triste episódio, quatro questões emergenciais aguardam pronta resolução por parte dos Poderes Constitucionais: a) a definição da relatoria da Operação Lava Jato; b) a esperada retomada, pelo Plenário do STF, do julgamento do Recurso Extraordinário n° 635.659[1], em que se discute a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei Federal n° 11.343/06 e a consequente descriminalização ou não do porte de drogas para consumo próprio, cujo julgamento fora interrompido após o pedido de vista do falecido ministro; c) o julgamento do Mandado de Segurança n° 34562[2], com pedido liminar para suspender ato do então presidente do Senado Federal, Renan Calheiros, que encaminhou para sanção presidencial o Projeto de Lei da Câmara 79/2016, que altera a Lei Geral das Telecomunicações, sob relatoria do ministro Teori e d) a indicação, a sabatina pelo Senado e a nomeação de um(a) novo(a) ministro(a) para o cargo em vacância.

A resolução dessas questões passa pela interpretação de normas regimentais do próprio STF, constante nos artigos 38 e 68. Referidos artigos tiveram sua redação redefinida através da Emenda Regimental n° 42/2010[3], a partir da edição da Portaria n° 174/2009[4] pelo então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, quando da morte do ministro Menezes Direito em 2009, a qual pode servir de relevante precedente para o deslinde desse inesperado imbróglio institucional.

De acordo com o artigo 38, inciso IV, alínea a do Regimento Interno do STF[5], em caso de aposentadoria, renúncia ou morte, o relator de um processo é substituído pelo ministro nomeado para a sua vaga pelo presidente da República[6].

Em contrapartida, há ainda a previsão regimental constante no artigo 68, caput[7], na qual se admite, em caráter excepcional, a determinação de redistribuição dos processos pela presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Cármen Lúcia, mediante requisição da parte interessada ou do representante do Ministério Público, o procurador-geral da República Rodrigo Janot.

Referida redistribuição, que assegura o respeito ao princípio do juiz natural, pode contar contudo com a estipulação do critério constante no artigo 10, RISTF, o qual prevê que os feitos podem ser redistribuídos para integrantes da turma da qual o ministro fazia parte. Assim sendo, referidos processos, incluindo os da Lava Jato, poderiam ser redistribuídos apenas aos ministros integrantes da 2ª Turma restantes: Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, ao invés de todos os componentes do plenário do STF, excetuando-se a presidente da Corte, conforme praxe institucional.

Todavia, a hipótese preceituada pelo artigo 68, RISTF, pressupõe a ausência ou vacância do cargo por mais de trinta dias, apresentando-se assim residual, tendo em vista que, diferentemente da última nomeação para substituição da vaga do ministro Joaquim Barbosa pelo então advogado e professor Edson Fachin que demorou quase nove meses, esta pode ser promovida de pronto pelo presidente provisório, Michel Temer.

Em meio a todo esse turbilhão, Teori deixa como herança à mais alta Corte do país aproximadamente 100 inquéritos e ações penais, bem como a responsabilidade de não fazer naufragar a Lava Jato, quando se aguardava, dentre outras, a homologação da bombástica delação premiada de 77 executivos e ex-funcionários da Odebrecht, nas quais constam nomes de mais de 200 políticos, incluindo inúmeras citações ao presidente da República provisório, Michel Temer, e a pelo menos 15 senadores, acusados de envolvimento com desvios de verbas públicas da Petrobrás e de outras empresas públicas, sendo estes responsáveis pela indicação e nomeação do(a) novo(a) ministro(a).

Diante da imponderável sobrecarga institucional impingida ao STF com a morte trágica de um de seus membros, bem como das inúmeras decisões hercúleas pendentes e novas demandas já pautadas quando do retorno do recesso judiciário, a prudência jurisdicional exige na atual quadra da história brasileira, principalmente após recentes e profundas rupturas institucionais, um postura da Corte que evite mais um novo constrangimento inter poderes.

Assim, sugere-se à presidente Cármen Lúcia que proceda gestão no sentido de transferir um ministro da 1ª para a 2ª turma, a fim de evitar que o presidente da República e senadores citados na Lava Jato indiquem e nomeiem um julgador que poderá julgá-los. Esta medida, inclusive, já fora tomada em março de 2015, no começo da própria Lava Jato, quando a 2ª turma do STF se encontrava há praticamente seis meses incompleta, em razão da vaga em aberto deixada pelo ministro Joaquim Barbosa. Vaga esta que foi preenchida pelo ministro Dias Toffoli, após sugestão do ministro Gilmar Mendes e apoio do próprio ministro Teori Zavascki e Celso de Mello, contando com a desistência do ministro Marco Aurélio, que detinha a preferência na escolha[8].

Mais uma vez o “Sobrenatural de Almeida”, como dizia Nelson Rodrigues, parece passar a “bola” para o ministro Marco Aurélio.

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[1] O 27º relatório global da organização Human Rights Watch, divulgado na quinta-feira (12), aponta a Lei Federal nº 11.343/2006 como “um fator chave para o drástico aumento da população carcerária no Brasil”. PEREIRA, Néli. Lei de Drogas é ‘fator chave’ para aumento da população carcerária, diz ONG. BBC Brasil. 2017. Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/brasil-38590880>. Acesso em: 19 jan. 2017. A íntegra do RE 635.659 encontra-se disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4034145&numeroProcesso=635659&classeProcesso=RE&numeroTema=506>. Acesso em: 19 jan. 2017.
[2] O Mandado de Segurança em questão destaca que o projeto denominado Lei Geral das Telecomunicações produz efeitos da ordem de R$ 100 bilhões, segundo avaliação do Tribunal de Contas da União, uma vez que “opera uma mudança radical na prestação de serviços de telecomunicação, com a conversão de contratos de concessão para autorização, perdão de multas, transferência de patrimônio público para empresas privadas” e, em razão disso, sustentam que a matéria não poderia ter sido apreciada “com açodamento e irresponsabilidade”. Assim, considerando presente o perigo de demora para a decisão diante da iminência de assinatura da matéria por parte do presidente da República, os senadores pedem a concessão da liminar para que o projeto não seja enviado à sanção presidencial antes de ser apreciado pelo plenário do Senado. A íntegra do MS 34562 encontra-se disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=34562&classe=MS&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 19 jan. 2017.

[3] Íntegra disponível em: <http://www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/EMENDAREGIMENTAL042-2010.PDF>. Acesso em: 19 jan. 2017.
[4] Íntegra disponível em: <http://www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/PORTARIAPR174-2009.PDF>. Acesso em: 19 jan. 2017. Dentre os processos que fazem referência à presente Portaria podemos citar a título de exemplo: Embargos de Declaração no Inq 2168 RJ, distribuído em caráter excepcional ao Ministro Joaquim Barbosa. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2824881&tipoApp=RTF>. Acesso em: 19 jan. 2017 e HC nº 99.154/SP, distribuído ao ministro Marco Aurélio, em substituição ao ministro Menezes Direito. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2770102&tipoApp=RTF>. Acesso em: 19 jan. 2017.
[5] Art. 38, RISTF – O Relator é substituído:

IV – em caso de aposentadoria, renúncia ou morte:
a) pelo Ministro nomeado para a sua vaga;
b) pelo Ministro que tiver proferido o primeiro voto vencedor, acompanhando o do Relator, para lavrar ou assinar os acórdãos dos julgamentos anteriores à abertura da vaga;
c) pela mesma forma da letra b deste inciso, e enquanto não empossado o novo Ministro, para assinar carta de sentença e admitir recurso.

[6]  Registre-se arguta interpretação constitucional do artigo 101, caput e parágrafo único, da CF: “a Constituição Federal estabelece que cabe ao presidente da República a nomeação, após a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Dessa forma, o ato do Presidente é o último e não o primeiro, como ainda cremos. Na verdade, são três atos: indicação, escolha  pelo Senado e nomeação pelo presidente da República. Logo, há uma lacuna constitucional, pois não se definiu quem indica para a escolha pelo Senado, a qual é conhecida como sabatina.  Atualmente, estamos confundindo nomeação com indicação. Não se nomeia para escolher, mas sim o contrário, escolhe-se pelo Senado para ser nomeado pelo presidente da República. Portanto, não há motivo jurídico para que o Senado fique aguardando a indicação do candidato a ministro do STF pelo presidente da República, pois a Constituição Federal não define assim. De fato, há uma tradição de que o presidente da República indique e esta concepção segue a tradição do direito norte-americano”. MELO, André Luís. Mera tradição: presidente apenas nomeia ministros do Supremo. Revista Consultor Jurídico, 7 de fevereiro de 2011. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-fev-07/presidente-republica-apenas-nomeia-ministros-supremo>. Acesso em: 19 jan. 2017.
[7] Art. 68. Em habeas corpus, mandado de segurança, reclamação, extradição, conflitos de jurisdição e de atribuições, diante de risco grave de perecimento de direito ou na hipótese de a prescrição da pretensão punitiva ocorrer nos seis meses seguintes ao início da licença, ausência ou vacância, poderá o Presidente determinar a redistribuição, se o requerer o interessado ou o Ministério Público, quando o Relator estiver licenciado, ausente ou o cargo estiver vago por mais de trinta dias (grifo nosso).
§ 1º Em caráter excepcional poderá o Presidente do Tribunal, nos demais feitos, fazer uso da faculdade prevista neste artigo.

Registre-se que, diferentemente do constante no referido artigo, no artigo 1° da Portaria n° 174/2009 estabeleceu-se a distribuição dos processos sob relatoria do ministro Menezes Direito independentemente do pedido das partes.
[8] Antes do deferimento do pedido, o Ministro Lewandowski consultou o ministro Marco Aurélio, integrante mais antigo da 1ª turma, acerca de eventual interesse de sua parte, mas o ministro declinou da transferência. Conforme o artigo 19, RISTF, a preferência na movimentação é do ministro mais antigo.

Art. 19. O Ministro de uma Turma tem o direito de transferir-se para outra onde haja vaga; havendo mais de um pedido, terá preferência o do mais antigo. Segue despacho do ministro Lewandowski há época: “Consultado o ministro Marco Aurélio, que declinou da transferência, defiro o pedido do ministro Toffoli, nos termos do artigo 19 do RISTF”. MIGALHAS, Teori pode ser substituído por ministro da 1ª turma. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI252156,91041-Teori+pode+ser+substituido+na+Lava+Jato+por+ministro+da+1+turma>. Acesso em: 19 jan. 2017.

Rafael Bezerra – Mestre em Teorias Jurídicas Contemporâneas – PPGD/UFRJ. Pesquisador do Observatório da Justiça Brasileira – OJB/UFRJ. Associado à Latin American Studies Association – LASA. É autor do livro recentemente publicado “Direitos para além da sala do tribunal: um estudo de caso comparado entre Brasil e Colômbia” (Ed. Lumen Juris, 2016).

José Ribas Vieira – Professor Titular de Direito Constitucional – UFRJ. Professor Titular aposentado de Direito – UFF. Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGD/UFRJ. Professor Associado da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC Rio. Pós-doutorado pela Université de Montpellier I (França). Mestre e Doutor em Direito pela UFRJ. Mestre em Ciência Política pela Ohio University (EUA). Membro do Conselho Consultivo do Grupo de Estudos sobre Internacionalização do Direito e Justiça de Transição (IDEJUST). Coordenador do Grupo de Pesquisa Observatório da Justiça Brasileira (OJB/UFRJ). Membro da Rede para o Constitucionalismo Democrático Latino-americano – Brasil.

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