2020 é hoje – A ausência prematura de Antonin Scalia

Em 2005, um grupo de vinte e dois constitucionalistas americanos, de viés progressista, reuniu-se na Universidade de Yale para avaliar a possibilidade de uma Corte Constitucional com perfil distinto em um futuro relativamente próximo, pois naquele momento ela se mostrava francamente conservadora. Somando-se a isso o fato de a maioria dos cargos de juízes federais estar ocupada também por juízes de matriz conservadora. Imaginou, então, aquele grupo de juristas, um período de quinze anos, distante o suficiente para que mudanças pudessem ocorrer, e próximo o suficiente para que suas estimativas pudessem ser comprovadas. E disso resultou, mais tarde precisamente em 2010, uma obra coletiva, intitulada “Constitution in 2020”, organizada por Jack Balkin e Reva Siegel. Visualizava-se um momento em que a perspectiva teórica dos integrantes da Corte pudesse materializar decisões de matriz liberal, bem como se mostrar mais próximo  aos movimentos sociais.

O seminário ocorreu em pleno segundo mandato do governo George W. Bush. Mas é preciso não esquecer, ainda, que o ano de 2005 representou um ano chave na política norte-americana, com a morte do “Chief Justice” William Rehnquist. O Presidente Bush nomeou para suceder a presidência da Corte o juiz John Roberts, antigo colaborador de políticos e juristas conservadores, na ocasião com apenas 50 anos de idade. Foi uma  nomeação estratégica, dado que não era comum alguém de relativa pouca idade ocupar cargo tão expressivo. E como o mandato é vitalício, o comando conservador da Corte estaria garantido por muito tempo.

A força politico-ideológica dos juristas conservadores decorria, em realidade, da organicidade do seu perfil, uma vez que se auto reconheciam “servos obedientes do significado original da constituição”. É o que ocorre com Antonin Scalia, cuja morte inesperada no último dia 13 de fevereiro, aos 79 anos, altera significativamente o curso da história, fazendo antecipar o prognóstico antevisto para 2020. E daí afirmarmos, de modo categórico, que “2020 é agora”.

Antes disso, não havia perspectiva de mudanças em termos de orientação sobre o significado da Constituição americana por parte daqueles que detêm o poder da última palavra.  As discussões travadas durante a reunião de 2005, em Yale, pautaram-se, de forma desafiadora, sobre o establishment conservador da ocasião. O objetivo daquele encontro, mesmo inserido em um quadro político-institucional pessimista conforme foi esboçado, era projetar a possibilidade de mudança na teoria constitucional americana com viés liberal e democrático. Esforços teóricos significativos foram apresentados em prol da proteção dos direitos civis e de formas responsivas da prática constitucional, como a dos modelos de um constitucionalismo democrático, de um constitucionalismo popular e dos diálogos institucionais. O alcance da intepretação também tinha como medida a pressão popular e daí a proposta do minimalismo.

Apesar da eleição do presidente Barack Obama, em novembro de 2008, esse horizonte não deu sinais de alteração. Obama nomeou duas Justices, Sonia Sotomayor e Elena Kagan, que ocuparam as vagas de dois também liberais, não modificando, portanto, o fiel da balança. Manteve-se o placar do 5 X 4 em favor dos conservadores. Agora, a pouco menos de um ano do final do seu mandato, o Presidente Obama tem a oportunidade de modificar o jogo de forças da Suprema Corte, ainda que diante de um Senado hostil a tal pretensão. Os Republicanos reivindicam para si a cadeira do seu maior esteio na Suprema Corte, que era o Justice Scalia. Têm dificuldade em reconhecer a legitimidade da indicação de um novo integrante para a Suprema Corte por quem está deixando o Governo e por um Senado prestes a ser renovado pelas eleições de novembro próximo.

No entanto, em que pese o carisma de Antonin Scalia, ressaltado pela sua presença na mídia e chancelada pela reconhecida e charmosa amizade que desfrutava com a Justice Sandra O’Connor, de posição ideológica diametralmente oposta, o mundo jurídico de certa forma desmascara a visão que Scalia nutria de si mesmo. Basta ver a postagem do constitucionalista  Mark Graber, no blog Balkinization de 16 de fevereiro de 2016, em que mostra o ativismo reacionário de Scalia, ao contrário do apego que ele alegava à vontade do povo configurada no texto constitucional de 1787, conforme deixou assentado, de maneira incisiva, na entrevista concedida à FGV-Rio durante sua visita ao Brasil em 2009.  Ou, como diz Mark Tushnet, ao avaliar os desdobramentos politico-institucionais da morte do Justice Scalia: o  colorido do seu originalismo não deixa sucessores à altura e tende a esvaecer-se (“fade out”) em um período curto de tempo.

Assim, antevendo um esgarçamento do originalismo de matriz conservadora, conforme protagonizado por Antonin Scalia, a atuação do “Chief Justice” John Roberts, no julgamento do Caso do “Obamacare”, buscou um viés mais jurídico do que político. Roberts deu voto decisivo a favor da constitucionalidade do plano de saúde proposto pela administração Obama. E sua posição levantou a hipótese de que, paradoxalmente, ele se revelara sensível à agenda dos liberais e atuara sob os auspícios da opinião pública. Mas, na realidade, conforme expressou na época, queria evitar que seu período na Corte ficasse estigmatizado como um período de compromisso político-partidário.

Por outro lado, fora do espaço de decisão da Corte Suprema, temos que o debate teórico constitucional americano nesta segunda década do século XXI não se volta mais para uma preocupação crítica e de questionamento sobre a legitimidade do “judicial review”. A orientação doutrinária projeta-se mais no sentido de redimir uma perspectiva valorativa progressista da Constituição de 1787. São representativas desse novo momento teórico, por exemplo, as obras de Jack Balkin, Constitution Redemption, e a de David Strauss, The Living Constitution. Mais especificamente, a contribuição de Strauss é a de viabilizar a concretização do texto constitucional de forma genuína com a realidade social.

Verificamos, então, que o momento doutrinário constitucional americano agora vivenciado não se prende apenas aos limites de uma nova compreensão sobre o papel da Constituição. O próprio Jack Balkin tem contribuído, de forma decisiva, para a identificação de novos caminhos interpretativos do texto de 1787. Ao mesmo tempo em que defende a perspectiva de uma Constituição viva, (“living constitution”), defende o retorno  ao momento de criação da Constituição de 1787, pautado pelo diálogo com a presente realidade social americana.

É fácil imaginar que, nesta segunda década do século XXI, diante de uma Corte Suprema mais equilibrada e de uma doutrina que propugna um novo entendimento para o texto de 1787, ainda que de feição originalista, não há mais espaço para os rigores exaltados pelo Justice Antonin Scalia. Fato é que avançou-se no reconhecimento do casamento de duas pessoas do mesmo sexo.

Já se podia visualizar, assim, o ocaso de um período histórico marcado pelo conservadorismo constitucional tão demarcado com a decisão sobre o aborto no caso Roe vs Wade (1973). E agora abre-se a possibilidade de concretizar o que foi pontuado no evento de 2005. É chegada a hora da Constituição de 2020! Será, então, que a ausência prematura de Antonin Scalia, no contexto das mudanças e crises vivenciadas pela sociedade americana (crise econômico-social de 2008 e o retorno desafiador da questão racial), veio apressar as expectativas para o ano mítico de 2020?

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